miércoles, octubre 21 2020

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El ilícito contrato de los perfilamientos

El fallo pone de presente que los colombianos seguimos contando con la tutela como la herramienta más eficaz para poner freno a los abusos de poder y lograr la protección efectiva de nuestros derechos fundamentales y que la administración de justicia sigue siendo la única barrera institucional que impide la consolidación de una dictadura en Colombia.

El ilícito contrato de los perfilamientos
Crédito de foto: Especial para 90minutos.co

Al conocer que el Departamento Administrativo de la presidencia me había incluido en el famoso listado de personas clasificadas como  “NEGATIVOS”, por las opiniones expresadas en Twitter contra el gobierno de Iván Duque, presenté una acción de tutela en busca de amparo a mis derechos fundamentales al habeas data y  las libertades de conciencia, opinión y expresión.  La tutela correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y fue resuelta a mi favor.

Los magistrados ordenaron a la Presidencia de la República y a la Compañía Du Brands, eliminar mi nombre de la lista de “influenciadores negativos” (en el término de 12 horas), y no incluirme en ninguna lista o realizar perfilamientos con base en las opiniones que expreso respecto al gobierno nacional, sin mi autorización, en consonancia con lo dispuesto en la ley estatutaria de Habeas Data (Ley 1581 de 2012)

La judicatura rechazó la tesis de la presidencia en el sentido de que podía disponer libremente de las opiniones expresadas por las personas en Twitter y aclaró que “de cara a la Ley 1581 de 2012, el decreto 1377 de 2013 y la sentencia de exequibilidad C-748 de 2011,… si bien a través de la red social Twitter se pueden hacer públicos datos sensibles y hace parte de la aceptación del usuario al momento que decide hacer parte de esa herramienta, ello per sé no los convierte en datos de naturaleza pública, de allí que las entidades del orden público y privado, dentro del tratamiento de los datos contenidos en la red social y que correspondan a datos sensibles, debe atender el rigorismo del artículo 6 de la Ley 1581 de 2012 (1. Informar al Titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento. 2. Informar al Titular de forma explícita y previa, además de los requisitos generales de la autorización para la recolección de cualquier tipo de dato personal, cuáles de los datos que serán objeto de Tratamiento son sensibles y la finalidad del Tratamiento, así como obtener su consentimiento expreso.) (Paréntesis fuera del texto original)

El fallo pone de presente que los colombianos seguimos contando con la tutela como la herramienta más eficaz para poner freno a los abusos de poder y lograr la protección efectiva de nuestros derechos fundamentales y que la administración de justicia sigue siendo la única barrera institucional que impide la consolidación de una dictadura en Colombia.

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Tal vez el asunto pueda tener poca relevancia práctica, porque el trabajo de perfilamiento se hizo y los listados fueron ampliamente difundidos, sin embargo, la decisión evidencia un abuso de poder, por parte de la Presidencia de la República, al poner en marcha una estrategia de comunicaciones basada en la categorización de los opositores al gobierno, sin dejar aclaro cual era en realidad el fin perseguido con la elaboración de los perfilamientos y pone en cintura al gobernante recordándole que está sometido al imperio de la Constitución y las leyes.

Además de la protección de mis derechos fundamentales, los magistrados encontraron que “la Presidencia de la República y la compañía Du Brands, celebraron un contrato integral de servicios especializados en el apoyo de la duración e implementación de estrategias de comunicación digital e integral dirigidas al sostenimiento de la paz en el marco de la legalidad; contrato que se inició el 30 de abril de 2019 y finalizó el 15 de diciembre del mismo año”.

Al leer el contrato se puede constatar que las obligaciones específicas del contratista consistían en “9. Realizar el monitoreo de medios nacionales, internacionales, redes sociales y blogs. El servicio de monitoreo se realizará de domingo a domingo de 6:00 am a 10:00 pm., entregando Información sobre tendencias de conversación y temas coyunturales de relevancia para el Gobierno Nacional en redes sociales en tomo a situaciones de riesgo reputacional u oportunidades de participación que multipliquen mensajes de interés dentro de la ejecución del objeto contractual. Los informes serán de carácter integral considerando las métricas de temáticas en canales participación ciudadana, reputación y métricas asociadas a objetivos cumplidos por portales, mini sitios y aplicaciones móviles o sociales y serán realizados con previa solicitud del supervisor del contrato. Los informes de monitoreo acumulado, deben incluir número de menciones sobre el tema solicitado, entidades que han publicado sobre el mismo, discriminación de menciones por autores, argumentos a favor y en contra, trending lopics, hashtags más utilizados, conclusión, gráfica y favorabilidad. Además, se emitirán alertas vía WhatsApp y correo electrónico relacionadas con el Gobierno y de Interés nacional e Internacional, relacionadas con el objeto del contrato. 10. Adquirir. depurar, verificar y actualizar listas de influenciadores digitales con el propósito de interactuar con estos usuarios, para transmitir, según los lineamientos de comunicación de la Consejería Presidencial para la Innovación y la Transformación Digital, la ley de Habeas Data..”

Respecto a estas actividades la Sala fue enfática en señalar que la elaboración de los listados a los que se refiere el objeto contractual es violatoria de la Ley Estatutaria de Habeas Data y que la “Inclusión y calificación “NEGATIVA”,…no solo ha afectado el derecho fundamental al habeas data, sino que ante la omisión de informarle previamente el propósito de esas listas al ciudadano, ha atentado contra la libre expresión de hoy accionante, pues ante el desconocimiento de los fines constitucionales de ese listado de influenciadores, de manera indirecta se le han generado temores al expresar sus opiniones frente al Gobierno Nacional.”

De lo dicho por la Sala se puede concluir que el objeto del referido contrato es ilícito por cuanto es violatorio de la ley estatutaria del Habeas Data y de la Constitución Política, en consecuencia dicho contrato debe ser declarado nulo y los dineros pagados al contratista deben regresar a las arcas públicas.

Como esto no va a suceder de manera pacífica, presentaré denuncia ante la Contraloría General de la República, para que se inicie el proceso fiscal respectivo y queja ante la Procuraduría General de la Nación para que investigue a los funcionarios y el contratista, quienes acordaron pactar un objeto ilícito. Igualmente denunciaré estos hechos ante la Fiscalía General de la Nación, en el entendido de que estamos frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (uno de ellos es que tenga objeto lícito), consagrado en el artículo 410 del Código Penal, que involucra al contratante, el contratista y el interventor.

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Acerca del Autor

Elmer Montaña

Caleño, padre de familia, abogado santiaguino especialista en D.I.H y cultura de paz, derecho administrativo.Ex fiscal, profesor universitario, asesor y consultor, defensor de derechos humanos y director ejecutivo de la Fundación Defensa de Inocentes.

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